GİRİŞ: Bu çalışmada 4722 Sayılı Kanunun Mal rejimleri hakkındaki 10 md.sinin Anayasaya Ve Uluslararası Sözleşmelere Aykırılığı konusunda görüş ve dayanaklar tartışılmıştır.

Bu konuda mahkemece itirazın ciddi bulunarak Anayasa Mahkemesine gönderilmesine ilişkin karar özeti de çalışmanın sonuna eklenmiştir.


KONU 4722 Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun 10.maddesinin Anayasaya ve Uluslararası Sözleşmelere aykırılığı

Aykırılık iddia edilen yasa düzenlemesi:
Kanun No: 4722 Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun

MADDE 10.- Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce evlenmiş olan eşler arasında bu tarihe kadar tabi oldukları mal rejimi devam eder. Eşler Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri takdirde bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimini seçmiş sayılırlar.

ANAYASAYA VE ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERE AYKIRILIKLAR VE GEREKÇELERİ:

4722 /10 mad.aşağıda gösterilen YasaAnayasa ve Uluslar_ arası Sözleşmeler ve Hak bildirgelerine aykırıdır.

1- T.C Anayasası ve 4721 Sayılı TMK 4722 Sayılı Uygulama Kanunu (AY:251017354190)(4721 sayılı TMK 1028)(4722 sayılı Uygulama Kanunu 1234)

2-A.İ.H.S ve EK Protokol No: 7 (141718Prot:5)

3-CEDAW( Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi(12351316) ve ek protokol)ve Birleşmiş Milletler Genel Tavsiye Kararları (CEDAW Komitesi)

4-İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi(12716)

5-Avrupa Birliği Temel Hak Bildirgesi(2311)

6--AY.Mahkemesi Kararları E:1998/3/K.: 1998/28- E:1996/15/K :1996/34--E: 1990/30/K: 1990/31

DEĞERLENDİRME-_TARTIŞMA

A-İnsan Hakları Evrensel beyannamesinden sonra B.M. ve uluslararası hukukta yeni hak bildirgeleri yürürlük kazanmıştır.B.M.tarafından kabul edilen CEDAW (Kadınlara karşı her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair sözleşmeek protokol ve tavsiye kararları kadınlara yönelik en önemli ve B.M in kabul ettiği hak bildirgesidir.Taraf devletler bu anlaşmalara imza koymakla anlaşmanın içeriğini iç hukuka uygulama hak ve yükümlülüğüne girmişlerdir.
Türkiye de Bu Uluslararası anlaşmaların ruhuna ve amacına uygun olarak iç hukukta gerekli değişiklikleri yapmış ve yapmaktadır.Ayrıca ihtilaf halinde uluslar arası sözleşmelerin doğrudan uygulanacağına ilişkin Anayasa düzenlemesi ile bu konuda kararlılık göstermiştir.

İnsan Hakları sözleşmeleri ve özellikle CEDAW a uygun olarak Ceza Kanunu ve Medeni kanunu değişikliğine gidilmiş ve sözleşmeye uygun yasalar yürürlüğe girmiştir
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu da bunlardan biridir.Devrim niteliğindeki yasa özellikle eşitlikçi yaklaşımı ile dikkat çekmektedir.

4721 Sayılı yasanın en önemli değişikliği yasal mal rejimi düzenlemesidir.Tüm dünyada olduğu gibi kadınlar eşitsizlikten en çok etkilenen gruptur ve fiili durum bu eşitsizliği körüklemektedir.Hükümetler sözleşmeye bağlılık ilkesi gereği eşitsizlik ve adaletsizliği ortadan kaldıran yasal düzenlemelere gitmektedirler. 4721 sayılı Türk Medeni kanunu da bu şekilde ve bu amaca hizmet eder biçimde düzenlenmiştir Yasal mal rejimi olarak “edinilmiş mallara katılma rejimi” kabul edilmiştir.Tasarı Adalet Komisyonunda görüşülürken uygulamaya ilişkin olarak şu düzenleme yapılmıştır:
“Türk Medeni Kanununun Yürürlüğe girdiği tarihten önce mal rejimi sözleşmesi yapmamış olan eşlerKanun Yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlayarak 6 ay içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri taktirde EVLENME TARİHİNDEN GEÇERLİ OLMAK ÜZERE yasal mal rejimini seçmiş sayılırlar”
Kaynak İsviçre kanunu ile uyumlu bu düzenleme4721 sayılıTürk Medeni Kanunu düzenlemesinde aynen korunmuş ve fakat 4722 sayılı yasanın 10.maddesi ile hukukun genel ilkelerine aykırı biçimde eşler kanunun yürürlük tarihinden itibaren bir yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri taktirdebu tarihten itibaren ileriye dönük olarak uygulama seçilmiştir.

Böylece: 1.Ocak 2002 tarihinden önce edinilen mallar için “mal ayrılığı” 1 Ocak 2002 tarihinden sonra ise “edinilmiş mallara katılma” rejimi uygulanması gerekmektedir.

Mevcut durum evlilik dönemleri ve kadın erkek arasında bir çok bakımdan eşitsizlik ve hukuka aykırılıklar taşımaktadır.


1-T.C Anayasasına ve 4721 sayılı TMK ya Aykırılıklar:

AY:MADDE 2 - Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk milliyetçiliğine bağlı başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.

4722 sayılı yasa 4721 sayılı TMK nın uygulanmasına ilişkin düzenlemeler getirmiştir.Bir kısım düzenlemelerin nasıl olması gerektiğine ilişkin bu yasa 10.madde bakımından Cumhuriyetin Niteliklerine aykırı bir uygulamanın oluşmasına yol açacak niteliktedir.

Anayasa Md.2 adalet anlayışıinsan haklarına saygılı sosyal bir hukuk devleti olarak devletin niteliklerini sıralamıştır.Bunun anlamı her türlü devlet etkinliğinde bu ilkelerin dikkate alınması gerektiğidir.

Fakat 4722 sayılı yasa 10.madde düzenlemesiyle nüfusun yarısını ve toplumun tamamının geleceğini etkileyen belirtilen Anayasa ilkeleri ile uyuşmayan bir düzenlemeye gitmiştir.Mal rejimlerine ilişkin olarak 2002 tarihinden önce evlenen ve mal edinen çiftlere yürürlükteki Edinilmiş Mallara Katılma mal rejiminden geçmişe etkili biçimde yararlanmayı yasaklamış ve yararlanmak isteyenlere fazladan bir etkinlik yüklemiştir.Bu etkinlik üstelik tek başına kişiye bağlı olarak gerçekleştirilmesi mümkün olmayan ve diğer eşin rızasını zorunlu kılan bir etkinliktir.

Basından öğrenildiği kadarı ile yasal mal rejiminin geçmişe etkili biçimde uygulanması için başvuran sayısı toplam 1500 kadar olmuştur.yaklaşık 17 milyon evliliğin olduğu varsayılırsa bu sayı yasanın amacını gerçekleştirmeyen bir sayıdır.

2002 öncesi dönem için Yasal mal rejimi mal ayrılığıdır.Evlenen taraflar herhangi bir etkinliğe girişmeksizin bu rejime tabi olmaktaydı..2002 sonrası mal rejimi edinilmiş mallara katılma rejimidir.Yine taraflar herhangi bir beyanda bulunmazlarsa kendiliğinden bu rejime tabi olmaktadırlar.Notere gidip düzenleme yapma geleneği ne önceki dönemde teamül halindeydi ne de şimdi mevcuttur.

Bu genel uygulamayı değerlendirecek olursak mal rejimi uygulamasını taraflar seçmemektedir.Eğer 2002 yılı öncesi için tarafların mal ayrılığını bilinçli olarak seçtikleri düşünülür iseaynı iradenin 2002 sonrasında da görülmesi gerekmektedir.1.Ocak 2002 tarihinden sonra mal ayrılığı rejimine devam etmek istiyoruzyasal mal rejimini seçmiyoruz diyen 17 milyon çift bu başvuruyu yapmamıştır.Sonuçta vatandaşlar yasa nasıl düzenleme yapıyor ise ona uymaktadır..

Türkiyede mali kaynaklar ve gayrımenkullerin ezici bir çoğunluğunun erkeklerin üzerinde oluşu bilinmeyen bir durum değildir.Bu bilgi ve Uluslararası sözleşmelerin eşitlik ruhu gereği bu durum adaletsiz olduğundan değiştirilmiştir.Yasanın mevcut şekliyle devamı T.C.Anayasası 2. maddenin ihlali niteliğindedir.

Yasa mevcut adaletsizliği pekiştirmektedir.
Adaletsizliğin olduğu bir durumda insan haklarına saygının ve sosyal bir hukuk devletinin varlığından bahsetmek mümkün değildir.

Devamla:
4722 sayılı yasa
Genel Hükümler
A. Geçmişe etkili olmama kuralı
4722 /MADDE 1.- Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.

Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan işlemlerin hukuken bağlayıcı olup olmadıkları ve sonuçları bu tarihten sonra dahi yapıldıkları sırada yürürlükte bulunan kanunlara göre belirlenir.

Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşen olaylara Kanunda öngörülmüş ayrık durumlar saklı kalmak kaydıyla Türk Medeni Kanunu hükümleri uygulanır.

4722/1 madde 1. fıkrası geçmişte başlayıp bitmiş hukuki olaylara o sıradaki hukuki düzenlemenin uygulanacağını belirtmiştir.Bu anlaşılabilir bir.düzenlemedir.

Fakat geçmişte başlayıp halen devam eden bir hukuki statüde hangi kanunun uygulanacağı konusunda açık düzenleme 4722-1 mad.3 fıkrasında açıklanmıştır.Mal rejimi tasfiyesi 1 Ocak 2002 sonrası gerçekleşecek ise 4721 sayılı TMK nın uygulanacağı şeklinde anlaşılmalıdır.Öyle ise 4722 sayılı yasanın 10.maddesi bu genel hukuk ilkesi ve düzenlemesini engellemekteadaleti ve hukuk güvenliğini ihlal etmektedir.4721 sayılı T.M Kanunun yürürlüğünü ve uygulamasını engelleyen bir durum sözkonusudur.

4722 / 234 maddeleri geçmişe etkili olmanın zorunlu olduğu halleri düzenlemiştir.
Mal rejimleri tam da geçmişe etkili olma gerekçelerine uymaktadır.

Düzenleme söyledir. 4722 / 234
B. Geçmişe etkili olma
I. Kamu düzeni ve genel ahlak
MADDE 2.- Türk Medeni Kanununun kamu düzeni ve genel ahlakı sağlamaya yönelik kuralları haklarında ayrık bir hüküm bulunmayan bütün olaylara uygulanır. Bu bakımdan eski hukukun Türk Medeni Kanununa göre kamu düzeni ve genel ahlaka aykırı olan kuralları bu Kanun yürürlüğe girdikten sonra hiçbir suretle uygulanmaz.

Mal rejimleri düzenlemelerinin kamu düzeni gereği olduğu tartışmasızdır.Bu nedenle 743 sayılı yasanın ilgili düzenlemeleri 4721 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden itibaren yürürlükten kalkmıştır ve kamu düzeni gereği mal rejimleri de deçmişe etkili biçimde değişmiştir.

II. İçeriği kanunla belirlenen ilişkiler
MADDE 3.- İçerikleri tarafların istek ve iradeleri gözetilmeksizin doğrudan doğruya kanunla belirlenmiş işlem ve ilişkilere bunlar Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş olsalar bile bu Kanun hükümleri uygulanır.

Mal rejimlerinin sınırlı sayıda düzenlenmesi ve içeriklerinin sadece kanun tarafından düzenlendiği açıktır.Taraflar karma bir mal rejimi seçemeyeceklerdir.Bu nedele 4721 sayılı kanunun mal rejimine ilişkin düzenlemeleri derhal ve geçmişe etkili biçimde uygulanmalıdır.

III. Kazanılmamış haklar
MADDE 4.- Eski hukuk yürürlükte iken gerçekleşmiş olup da Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği sırada henüz herhangi bir hak doğurmamış olaylara bu Kanun hükümleri uygulanır.

Tasfiye alacağı ve miras hakları şarta bağlı olaylardır.Ya bir boşanma ya da ölüm sebebiyle evliliğin bittiği bir durumda devreye girierler.Bu durumda halen evliliğin devam ettiği ilişkilerde tasfiye alacağı ve miras hakkı henüz kazanılmamış haklar olarak tanımlanacaktır.Yasanın açıkça bu düzenlemesiyle beklenen haklar olarak tanımlanacağından 4721 sayılı yasa mal rejimleri düzenlemesi gelecekte uygulanacak hukuk kurallarıdır.

C-743 sayılı yasa 4721 sayılı yasanın1028.maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır

4721 sayılı TMK
MADDE 1028.- 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi yürürlükten kaldırılmıştır.

Kanunda açıkça yürürlükten kaldırıldığı belirtildiği halde 4722 sayılı yasa 10.madde ile yürürlükten kaldırılan bir yasanın yürürlüğü olduğu söylenmektedir.Kanuna karşı hile olarak tanımlanabilecek bu düzenleme açıkça hukuka aykırıdır.Aleniyete aykırıdır.
Ayrıca kaynak kanun olarak İsviçre medeni kanunu rehber edınılerek hazırlanan yeni TMK da kaynak kanuna uygun olarak yasal mal rejimi düzenlenmiş fakat yasa metninde ve kaynak kanunda olmayan eşlerin noter aracılığı ile geçmişe etkili olabilmesi kuralı sonradan uygulama kanununa eklenmiştir.İsviçre medeni kanununda böyle bir düzenleme olmadığı gibi aksıne yasa yürlüğünden itibaren bütün ilişkilere yeni yasa uygulanmıştır.Yasakoyucunun bazı kaygılarının yasama tekniğine aykırı biçimde uygulama kanuna monte edilmesi adalete karşı hile niteliğindedir.

Ayrıca 4721 sayılı yasada yasal mal rejimi tasfiye alacağı:kadının evlilik süresince dışarıda bir işte çalışması karşılığı değilkadının her türlü emeğiev işleriçocukların bakımı ev hayatının organizasyonu hasta ve yaşlıların bakımı ve aile hayatının düzenli olarak devamı için gerekli etkinlikler de bir değer sayılmıştır.Bu değerin 2002 öncesi için anlamsız olduğunu söylemek mümkün değildir.

AY:MADDE 5 - Devletin temel amaç ve görevleri Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü ülkenin bölünmezliğini Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak kişilerin ve toplumun refah huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.

4722/10.md.Anayasanın bu düzenlemesine aykırıdır. Geçmişe etkili olmayı engelleyerek kişilerintoplumun refahını engellemişhuzur ve mutluluğunu temin edememiştir.2002 yılı öncesi evlenip mal edinen çifler arasındaki ekonomik ve sosyal dengesizliklerin devamına yol açmaktadır.Devletin insanın maddi ve manevi varlığını gelişmesi ve gerekli şartların hazırlanması amacına aykırıdır.

AYMADDE 10 - Herkes dil ırk renk cinsiyet siyasî düşünce felsefî inanç din mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

(Ek fıkra: 5170 - 7.5.2004 / m.1) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.
Hiçbir kişiye aileye zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.

4722/10 md.Eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır.Anayasa md.10 kadın ve erkek eşitliğini açıkça ifade etme ihtiyacını duymuş ve bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü tutulmuştur.4722/10.md.Düzenlemesi eşitliği sağlamak bir yana mevcut eşitsizliği daha da derinleştirmekte ve hukuk ilkeleri ile açıkça çelişmektedir.

Eşitlik yasametni üzerinden teorik bir eşitlik olmayıp fiilen bu ilkenin hayata geçmesi için devletin aktif görevli ve sorumlu olduğu bir alandır.
Yasanın mevcut haliyle uygulanması mevcut kadın erkek eşitsizliğinin devamına yol açmaktadır.Ayrıca farklı dönemlerdeki evliliklere farklı mali ve hukuki sonuçlar yükleyerek başka bir ayrımcılık yapılmaktadır.

Daha vahim uygulama miras hukuku bakımından olacaktır.2002 öncesi edinilen bir malın miras paylaşımında mal ayrılığı geçerli olacağı için sağ kalan eşin payı ¼ olacaktır. Miras 2002 sonrası bir zamanda açılmış olda bile uygulamada bu pay yasal olarak ¼ tür.
100 birim kalan miras sözkonusu ise sağ kalan eşin payı bu durumda 25 dir.

Oysa 4722 sayılı yasanın 10.maddesi iptal edilmiş olsaydı:2002 öncesi edinilen malın önce ½ si tasfiye alacağı olarak sağ kalan eşe ayrılacak geri kalan kısım üzerinde ayrıca ¼ mirasçılık payı olacaktır.

100 birim kalan miras için sağ kalan eşe önce 50 birim ayrılacak kalan 50 birimin ¼ ü de (12.5)ayrıca sağ kalan eşe verilecektir.Sağ kalan eşin payına 62.5 birim miras kalacaktır.

Bu örnek çarpıcı biçimde dönemler arası eşitsizliği göstermektedir.
Eşitsizlik aynı evliliğin farklı dönemlerinde farklı uygulaması öngörmesi bakımından da sözkonusudur.
Yukarıdaki örneği 2002 öncesi ve sonrası için de uygulayabilir ve adaletsiz sonuçlara uılaşabiliriz.2002 sonrası mal edinmiş taraflarönce tasfiye alacağını alacak ve sonra diğer hukuki işlemlere geçecektir.

A:Y MADDE 17 - Herkes yaşama maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

4722/10.md. bu hakkın kullanılmasına engel olmaktadır.

A:Y:MADDE 35 - Herke mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.
Yukarıda belirtildiği gibi 4722/10 md. Mülkiyet ve miras hakkına sınırlama getirmektedir.Yasanın mevcut hali kamu yararını sağlamaktan uzaktır.

AY:MADDE 41 - Aile Türk toplumunun temelidir. (Ek ibare: 4709 - 3.10.2001 / m.17) "ve eşler arasında eşitliğe dayanır."

Devlet ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır teşkilâtı kurar.

4722/10 madde taraflara notere gitme yükümlülüğü yüklemiştir.Sözleşme yapmak için diğer eşin notere götürülmesi aile içi huzuru temin bakımından hiç de yerinde olmayan ve ailenin huzur ve refahını tehtid eden bir düzenlemedir.

4722/10 41.maddeye de aykırıdır. Eşler arasındaki eşitlik ilkesini ihlal ettiği gibi ananın korunması ilkesine de aykırıdır.geçmiş dönem mal rejimin kadınlar aleyhine uygulandığı fazlaca bilinen bir durumdur.Geçmiş döneme yeni mal rejiminin uygulanmasını engelleyen 10.madde kadınların-anaların korunması ilkesiye hiçbir biçimde uyumlu değildir.

A.Y MADDE 90 – 1)Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.

5-)Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 5170 - 7.5.2004 / m.7) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.

Bu madde bakımıdan Türkiyenin taraf olup imzaladığı ve usulüne uygun biçimde onaylayıp yürürüğe koymuş olduğu Uluslararası anlaşmalar bir iç hukuk normudur.ve doğrudan uygulanma özellğine sahiptir.Bu bakımdan aşağıda tartışma konusu olan ve aslında doğrudan uygulanabilecek sözleşmelere de 4722 sayılı yasa 10.maddesi aykırılık oluşturmaktadır.

Ek de Şözleşme dayanılan belgeler ve ilgili tavsiye kararları bulunmaktadır.

2-AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNE AYKIRILIK:ek protokol
20 Mart 1950'de Roma'da imzalanan Sözleşme 3 Eylül 1952'de yürürlüğe girdi. Türkiye Sözleşmeyi 18 Mayıs 1954'de onayladı. (R.G. 19 Mart 1954-8662)

Madde 14
Ayırımcılık yasağı
Bu Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma cinsiyet ırk renk dil din siyasal veya diğer kanaatler ulusal veya sosyal köken ulusal bir azınlığa mensupluk servet doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan sağlanır.
Yukarıda da ifade edildiği gibi aynı hukuki statüdeki kişiler evlenme tarihlerine göre farklı hukuki sonuçlarla karşı karşıya kalmaktadır.Hatta aynı kişiler de evliliğin bir dönemi için farklı diğer dönemi için farklı durumdadırlar.

Madde 17
Hakların kötüye kullanımının yasaklanması
Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri bir devlete topluluğa veya kişiye Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz.

Madde 18
Hakların kısıtlanmasının sınırları
Bu Sözleşmenin hükümleri gereğince sözü edilen hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamalar ancak öngörülen amaçlar için uygulanabilir.

eK Protokol No: 7 Strasbourg 22.XI.1984


11. Protokol ile değiştirilen ve yeniden düzenlenen metin
(22 Kasım 1984'de Strasbourg'da imzalanan bu protokol 1 Kasım 1988'de yürürlüğe girdi. Protokol Türkiye tarafından 19 Ekim 1992'de imzalandı 23 Şubat 1994 gün ve 3975 sayılı yasa ile onaylanması uygun bulundu ve 9 Haziran 1994 tarihinde Bakanlar Kurulu'nca onaylandı. )

Madde 5
Eşler arasında eşitlik
Eşler evlilikte evlilik süresince ve evliliğin sona ermesi durumunda kendi aralarında ve çocukları ile ilişkilerinde bir medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar. Bu madde devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarını engellemez.

3--CEDAW-Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi Ek Protokole ve Birleşmiş Milletler CEDAW Komitesi Tavsiye Kararlarına aykırılıklar:

Sözleşme: *) 1 Mart 1980 tarihinde imzaya açılan ve 3 Eylül 1981 tarihinde yürürlüğe giren Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesine katılmamız 11.6.1985 tarih ve 3232 Sayılı Kanunla uygun bulunmuş Bakanlar Kurulunca 24.7.1985 tarihinde 85/9722 sayılı kararla onaylanmış ve 14 Ekim 1985 tarih ve 18898 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Madde 1-
İşbu Sözleşmeye göre “kadınlara karşı ayırım” deyimi kadınların medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğine dayalı olarak politik ekonomik sosyal kültürel medeni ve diğer sahalardaki insan hakları ve temel özgürlüklerinin tanınmasını kullanılmasını ve bunlardan yararlanılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya bunu amaçlayan ve cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayırım mahrumiyet veya kısıtlama anlamına gelecektir.

Madde 2-
a) Kadın ile erkek eşitliği ilkesini kendi ulusal anayasalarına ve diğer ilgili yasalara henüz girmemişse dahil etmeyi ve yasalar ile ve diğer uygun yollarla bu ilkenin uygulanmasını sağlamayı

b) Kadınlara karşı her türlü ayırımı yasaklayan ve gerekli yerlerde müeyyideler de ihtiva eden yasal ve diğer uygun önlemleri kabul etmeyi

f) Kadınlara karşı ayırımcılık teşkil eden mevcut yasa yönetmelik adet ve uygulamaları tadil veya feshetmek için yasal düzenlemeler de dahil gerekli bütün uygun önlemleri almayı

Madde 3-
Taraf Devletler özellikle politik sosyal ekonomik ve kültürel sahalarda olmak üzere bütün alanlarda erkeklerle eşit olarak insan hakları ve temel özgürlüklerinden yararlanmalarını ve bu hakları kullanmalarını garanti etmek amacıyla kadının tam gelişmesini ve ilerlemesini sağlamak için yasal düzenleme dahil bütün uygun önlemleri alacaklardır.

Madde 4-
1. Kadın ve erkek eşitliğini fiilen sağlamak için taraf devletlerce alınacak geçici ve özel önlemler iş bu sözleşmede belirtilen cinsten bir ayırım olarak mütalâa edilmeyecek ve hiçbir şekilde eşitsizlik veya farklı standartların muhafazası sonucunu doğurmayacaktır. Fırsat ve uygulama eşitliği hedeflerine ulaşıldığı zaman bu tedbirlere son verilecektir.

Madde 5-
Taraf Devletler aşağıdaki bütün uygun önlemleri alacaklardır:

a- Her iki cinsten birinin aşağılığı veya üstünlüğü fikrine veya kadın ile erkeğin kalıplaşmış rollerine dayalı önyargıların geleneksel ve diğer bütün uygulamaların ortadan kaldırılmasını sağlamak amacıyla kadın ve erkeklerin sosyal ve kültürel davranış kalıplarını değiştirmek

Madde 13-
Taraf Devletler kadınlara karşı ekonomik ve sosyal hayatın diğer dallarında erkeklerle kadınların eşit olarak haklardan yararlanabilmelerini sağlayarak kadınlara karşı ayırımcılığın önlenmesi için gerekli tedbirleri ve özellikle aşağıdaki tedbirleri alacaklardır:

Madde 16-

1. Taraf Devletler kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayırımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacaklar ve özellikle kadın erkek eşitliği ilkesine dayanarak kadınlara aşağıdaki hakları sağlayacaklardır:

c- Evlilik süresince ve evliliğin son bulmasında aynı hak ve sorumluluklar

h- Ücret karşılığı olmaksızın veya bir bedel mukabilinde malın mülkiyeti iktisabı işletmesi idaresi yararlanılması ve elden çıkarılmasında eşlere de eşit haklar

Tavsiye kararları ek de sunulmuştur.

4--İNSAN HAKLARI EVRENSEL BEYANNAMESİ 10 Aralık 1948
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nun 10 Aralık 1948 tarih ve 217 A (III) sayılı kararı ile benimsenmiş ve ilan edilmiştir. Resmi Gazete: 27 Mayıs 1949-7217

Madde 1

Tüm insanlar özgür; onur ve haklar bakımından eşit doğar. Akıl ve vicdanla donatılmış olup birbirlerine karşı bir kardeşlik anlayışıyla davranır.
Madde 2

Herkes; ırk renk cinsiyet dil din siyasal ya da başka bir görüş ulusal ve toplumsal köken doğuş ya da benzeri başka bir statü gibi herhangi bir ayrım gözetilmeksizin bu Bildirgede ileri sürülen tüm hak ve özgürlüklere sahiptir.

Madde 7
Herkes yasa önünde eşittir ve ayrım gözetilmeksizin yasa tarafından eşit korunma hakkı vardır. Herkes bu Bildirgeye aykırı herhangi bir ayrımcılığa ve ayrım kışkırtıcılığına karşı eşit korunma hakkına sahiptir.

Madde 16

1. Evlenme çağındaki erkeklerle kadınların ırk uyrukluk ya da din bakımından sınırlamalar yapılmaksızın evlenmeye ve bir aile kurmaya hakkı vardır. Evlenirken evlilik sırasında ve evliliğin bozulmasına ilişkin hakları eşittir.

5- AVRUPA BİRLİĞİ TEMEL HAKLAR BİLDİRGESİ

(28 Eylül 2000 - 7 Aralık 2000Temel Haklar Şartı AB vatandaşlarının temel haklarını ve AB'nin vatandaşlarına karşı sorumluluklarını düzenliyor. Belge 13-14 Ekim 2000'de Fransa'nın Biarritz kentinde gerçekleşen AB zirvesinde devlet ve hükümet başkanlarının bilgisine sunuldu ve kabul gördü. Temel Haklar Şartı 7-8 Aralık'taki "Nice Zirvesi"nde onaylandı)

2. Madde

Sözleşmenin iç hukukta uygulanması ve ayrımcılık yasağı
1. Bu Sözleşmeye Taraf her Devlet gerek kendi başına ve gerekse uluslararası alanda özellikle ekonomik ve teknik yardım ve işbirliği vasıtasıyla bu Sözleşmede tanınan hakları mevcut kaynakları ölçüsünde giderek artan bir şekilde tam olarak gerçekleştirmek için özellikle yasal tedbirlerin alınması da dahil gerekli her türlü tedbiri almayı taahhüt eder.

2. Bu Sözleşmeye Taraf Devletler bu Sözleşmede beyan edilen hakların ırk renk cinsiyet dil din siyasal veya diğer bir fikir ulusal veya toplumsal köken mülkiyet doğum gibi her hangi bir statüye göre ayrımcılık yapılmaksızın kullanılmasını güvence altına almayı taahhüt ederler.

3. Madde
Cinsiyet eşitliği

Bu Sözleşmeye Taraf Devletler bu Sözleşmede yer alan bütün ekonomik sosyal ve kültürel hakların kullanılmasında erkeklere ve kadınlara eşit haklar sağlamayı taahhüt eder.
11. Madde

Yaşama standardı hakkı

1. Bu Sözleşmeye Taraf olan Devletler herkese kendisi ve ailesi için yeterli bir yaşam standardına sahip olma sağlar. Bu standart yeterli beslenmeyi giyinmeyi barınmayı ve yaşama koşullarının sürekli olarak geliştirilmesini de içerir. Taraf Devletler bu hakkın gerçekleştirilmesini sağlamak için kendi serbest iradelerine dayalı uluslararası işbirliğinin esas olduğunu kabul ederek

6--ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARINA AYKIRILIK: -
Karar Günü: 23.6.1998/Esas Sayısı: 1998/3/Karar Sayısı: 1998/28-**-- Esas Sayısı : 1996/15/Karar Sayısı : 1996/34--Karar Günü : 23.9.1996/3-** Esas Sayısı: 1990/30/Karar Sayısı: 1990/31/Karar Günü: 29.11.1990


SONUÇ
4722 /10 mad.aşağıda gösterilen YasaAnayasa ve Uluslar arası Sözleşmeler ve Hak bildirgelerine aykırıdır.
1- T.C Anayasası ve 4721 Sayılı TMK 4722 Sayılı Uygulama Kanunu (AY:251017354190)(4721 sayılı TMK 1028)(4722 sayılı Uygulama Kanunu 1234)
2-A.İ.H.S ve EK Protokol No: 7 (141718Prot:5)
3-CEDAW( Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi(12351316) ve ek protokol)ve Birleşmiş Milletler Genel Tavsiye Kararları (CEDAW Komitesi)
4-İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi(12716)
5-Avrupa Birliği Temel Hak Bildirgesi(2311)
6--AY.Mahkemesi Kararları E: 1998/3/K.: 1998/28-- E : 1996/15/K : 1996/34
-E: 1990/30/K: 1990/31


Belirtilen gerekçeler ve dayanaklar nedeniyle 4722 sayılı kanunun 10.mad.si Anayasaya ve uluslararası sözleşmelere aykırıdır.


Teşekkür notu:
Değerli katkıları için Sn.Şükran Şıpka 'ya saygıyla çok teşekkür ediyorum.

Anayasa Mahkemesi Başkanlığına
Başvuruda bulunan:Fatih.2.Aile Mahkemesi
Tarih: 23.02.2006

Kısa özet:
----------
4722 sayılı yasanın 10.maddesinin davada gözetilmesi gereken norm olması nedeniyle Anayasaya aykırılık iddiası mahkememizce değerlendirilmiştir.
Anayasaya aykırılık iddiası doğrultusunda taraflara bu yönlü gerekçelerini ve dayanaklarını sunmaları için süre verilmişdavacı vekili 20.01.2006 havale tarihli dilekçesinde kısaca özetlenirse: 4722 sayılı TMK nun yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 10.Maddesiyle eşlere TMK nın yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak başka bir mal rejimi seçmedikleri taktirde yasal mal rejimini seçmiş sayılacakları düzenlemesini getirdiğinidüzenlemeye göre 01.01.2002 tarihinde önceki dönemeo dönem yürürlükte olan 743 sayılı TMK nın mal rejimine ilişkin hükümlerin uygulanacağınıbu durumun 1982 Anayasasının 25104190 maddesiyle İnsan Hakları Evrensel BeyannamesiAvrupa İnsan hakları Sözleşmesi ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi sözleşmesi gereği eşitlik ilkesine aykırı olduğununitekim 4722 sayılı yasanın 234 maddeleriyle 4721 sayılı TMK nın kamu düzeni ve genelahlak ile ilgili düzenlemelerinni geçmişe de etkili olduğuna dair düzenlemeler içerdiğini01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 satılı TMK da belirlenen yasal mal rejiminin edinilmiş mallara katılma rejimi olduğunubu düzenlemenin devrim niteliğinde bir düzenleme olduğunu dolayısyla kamu düzeni ve eşitlik ilkesi gözetilerek TMK da belirlenen yasal mal rejiminin 01.01.2002 den önceki evlilikler için de uygulanması gerektiğini belirtmiştir.
Davalı vekili 23.02.2006 tarihli oturumda davacı tarafın haksız kazanç peşinde olduğunu4722 sayılı yasanın 10.maddesinin Anayasaya aykırılık iddiasının red edilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Öğretide de kabul edildiği gibi AİLE HUKUKU sözleşme özgürlüğü ilkesinin istisnası olup gerçekten de devlet aile ilişkilerinin gerek kurulmasındagerek sona ermesinde geniş çapta denetleme görev ve yetkisiyle donatılmıştır.(TMK nın 141 maddesine göreevliliğin geçerliliğinin ancak resmi memur önünde yapılmasıyla geçerli olmasıTMK nin 146 maddesine göre mutlak butlan davasını Cumhuriyet Savcısının resen açabilmesiTMK nın 156 ve 161 maddelerine göre evlenmenin iptaliveya boşanmanın ancak mahkeme kararıyla mümkün olması...gibi) Diğer özel hukuk ilişkilerinden farklı olarak aile hukukunda yasal düzenlemelerle devlete müdahale hak ve yetkilerinin verilmesinin nedeni "kamu yararı" ve "kamu düzeni" faraziyesidir.Ayrıca 4722 sayılı yasanın 1.maddesinin 3.fıkrası 4721 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşen olaylara yeni yasanın uygulanacağını belirlemiştir.
Bağlayıcı norm niteliğindeki 1982 Anayasasının 2.maddesi T.C.Devletini tanımlarken ...."osyal hukuk devleti"niteliğine vurgu yapmış10.maddesi ise"herkesin dilırkrenkcinsiyetsiyasi düşüncefelsefeinançdinmezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetmeksizin kanun önünde eşit olduğu" ilkesini getirmiş41. maddesi"Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğğe dayanırdevlet ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için...gerekli tedbirleri alır"düzenlemesiyle toplumsal yaşamdaki konumu gereği Aile Hukuku ile ilgili özel düzenleme ile devlete sorumluluklar yüklemiştir.Ayrıca Anayasanın 90.maddesi ile İç Hukuk Haline gelen gerek İnsan hakları Evrensel BeyannamesiASvrupa İnsan hakları Sözleşmesi ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesindeki hükümlerle eşitlik ilkesi evrensel bir ilke olarak vurgulanmıştır.
Aile Hukukunun ülkemizdeki tarihsel gelişimine baktığımızda 743 sayılı Türk Kanun Medenisinin Aile Hukuku ile ilgili 31.madde ile başlayan 2.kitabındaki düzenlemeler(kocanın evlilik birliğinin başkanı olmasıortak konutu seçmenin kocaya ait olmasıvelayetin yürütülmesinde eşlerin anlaşamamaları halinde kocanın oyuna üstünlik tanınmasıkadının koca lehine borç edinmesinin hakimin oanyına bağlanmış olması...gibi) zaman içerisinde toplumun farklı kesimlerince eleştirilmişçağdaş dünyada olduğu gibi ülkemizde de yaşanan sosyal yaşamdaki değişimlere bağlı olarak yukarıda bahsi geçen temel düzenlemeler doğrultusunda 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu toplumun geniş desteği ile mecliste onaylanarak 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girdiğini görürüz.Yeni Medeni kanunu incelenediğinde köklü değişikliklerin yaşanan gelişmeler ve eşitlik ilkesi doğrultusunda Aile Hukukunda yapıldığı görülür.Bu temel değişikliklerin bir tanesi de TMK nın 202 ve devam eden maddeleriyle getirilen paylaşımlı mal rejimidir.
Ancak bu değişiklik yapılırken Türk Medeni kanunu 10.maddesi ile devame den evliliklerde eşlere bir yıl içerisinde başka bir mal rejimi seçmedikleri taktirde 01.01.2002 tarihinden itibaren "paylaşımlı mal rejimine" tabi olacakalrı hükmü getirilmiştir.Yukarıda anlatıldığı gibi 4721 sayılı yasanın 202 maddesiyle getirilen paylaşımlı mal rejimi ilkesi 743 sayılı TMK 170.madde ile düzenlenen "Mal ayrılığı Rejimi"nin eşitlik ilkesini zedelediği düşüncesiyle getirilmiştir.Yasa koyucunun iradesi bu düzenleme ile bir eşitsizliği ortadan kaldırmaktır.4722 sayılı yasanın 10.maddesiyle devam eden evliliklerde mal rejimi tasfiyesi adeta ikiye bölünerek 01.01.2002 tarihinden önce edinilen mallar için mal ayrılığı rejimininbu tarihten sonraki dönem için paylaşımlı mal rejiminin uygulanacağı ilkesi getirilerek tasfiye sürecinde Anayasanın 10.Maddesiyle belirlenen eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı gibi adeta iki ayrı hukuk kuralının uygulanması yolunu da açmıştır.
Tüm bu bilgiler işığında davacı yanın 4722 sayılı yasanın 10.maddesindeki düzenlemenin Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptali istemi mahkemeizce ciddi görülerek 1982 Anayasası 152 maddesi ile 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Yasanın 28.maddesi gereği değerlendirilmesi için Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.